יום שלישי, 9 בפברואר 2016

דברים הנקנים באמירה לפי המשפט העברי - אוניברסיטת בר אילן

זיקות בין חיוב לקניין:
דברים הנקנים באמירה
הסכמים בין הורים לילדיהם העתידים להינשא.
הוריהם של החתן והכלה מבטיחים לשני בני הזוג סכום כסף מסויםכך שהוא יועבר לקופה המשותפת של הזוגשטר פסיקתא.
התחייבות זו היא הבטחה חוזית היוצרת אצל הילדים זכות קניינית כנגד ההוריםמדובר בסוג של חוזה מאוד מוגבל אך החשיבות היא שניתן לעקוב באופן מיוחד אחר התפתחות ההדרגתית של ההלכה התלמודיתלפיה הבטחות חוזיות שכאלה יוצרת זכות קניינית. ניתן לראות כי התפחות זו הלכה ונשחקה עד שלא נשאר ממנה כיום דבר.
המיוחד הוא שאפשר לעקוב אחר השלבים השונים בסוגיות התלמודיות ולראות כי בתחילה, חוזה יצר קניין אך בהמשך הרעיון נדחק ונסוג.

בעקבות כך נשאלה השאלהכיצד זכות קניינית קיבלה תוקף של זכות ריאלית-חוזית?
התשובה לכך מצויה ב-5 תחנות שונות בהלכהשסדר הופעתן הוא כרונולוגיאך בפועל הן מופיעות בסדר אקראי:
תחנה מס׳ 1:
בבליקידושין טב
"איתמרכתבו לשמה ושלא מדעתה - רבא ורבינא אמרימקודשתרב פפא ורב שרביא אמריאינה מקודשת... מיתיביאין כותבין שטרי אירוסין ונשואין אלא מדעת שניהןמאי לאו שטרי אירוסין ונשואין ממשלאשטרי פסיקתאוכדרב גידל אמר רבדאמר רב גידל אמר רבכמה אתה נותן לבנךכך וכךלבתךכך וכךעמדו וקדשו - קנוהן הן הדברים הנקנים באמירה. "
ישנן שלוש דרכים לקיום קידושין:
1.      כסף- שריד של מוהרמחירקנייה מעשית של אישהאך הכסף הוא סמלי בלבד ואינו מהווה רכישהניתן לקדש בפרוטההדגש הוא לא במחיר.
2.      שטרצורת ההכרזה הנפוצה בתחום המקרקעין.
3.      ביאהבתקופת המקרא הייתה זו הדרך המקובלת.
התלמוד דן בתופעה שנקראת ״שטר אירוסיןשטר קידושין״ע״מ לבטל אירוסיןקידושין יש צורך בגטלמרות שאירוסין הוא שלב הקודם לחיים המשותפיםכיוםהמשמעות ״אירוסין״ כמעט ובלתי מחייבת.
אחת הדרכים היא קידוש האישה באמצעות שטר קידושיןחכמים למדו זאת ממקורות שונים ופיענחו את המושגים משלב הגט הנעשה גם הוא באמצעות שטר ומקורו בספר ״כריתות״על כן פיענחו את המושג ״יקח״= יקנההטענה היא שאם שטר יכול להפקיע קשר של בני זוג, הרי שגם יכול ליצור אותו ולקדש באמצעותו.
הבדלים בין הלכת גט לבין שטר גירושין-
-     גט חייב להיכתב ל״שמה״ של האישהלשם הגירושין המסוימיםאחד התפקידים של הגט הוא ליצור ״בלם״בזמן שאדם רוצה להתגרש ולמנוע גט מהירהגט צריך להיות במיוחד לאותה אישה.
-     גירוש אישה ״שלא מדעתה״- לפי ההלכה המקראית והחז"לית ניתן היה לגרש אישה בניגוד לרצונה, אך ההלכה השתנתה על ידי רבנו גרשום לפיו לא ניתן לגרשה בניגוד לרצונהבענייננונלך ההלכה החז"לית.
    כאשר שטר קידושין נכתב שלא ״שלא מדעתה״- זו בעיה, שכן אי אפשר לקדש אישה בניגוד לרצונהכאשר שטר גט נכתב ״לשמה״ ו-״לא מדעתה״, הרי שהשטר ״התחפש״ לגט, הוא נעשה לא מרצון האישה ומכיוון שהפירוש הוא ההלכה החז״ליתהרי שאין בעיה.
דינו של שטר אירוסין ש״התחפש״ לשטר גטהתלמוד מביא מחלוקת בין האמוראים לתלמוד הבבלי:
-     ע״פ האמוראים- האישה אינה מקודשתעל שטר האירוסין לשמור על המאפיינים של דיני הקידושין ולכן אם השטר נעשה ״לא מדעתה״הרי שלא ניתן באמצעותו לקדשהכתב אירוסין חייב להיכתב מדעת שני הצדדיםלכאורההמקור הזה יוצר קושי.
-     ע״פ התלמוד הבבלי אירוסין אינם בגדר נישואיןולכן ניתן להשוותם לשטר פסיקתאכשם שהורים הבטיחו לילדיהם הבטחות לפני לנישואיןולכן ההתחייבות החוזית הופכת לקניינית וניתן לראותה כ״הסכם יחסי ממון״.
    לפי רבא ורבינא- שטר אירוסין שמכוננים את האירוסין לא חייב להינתן מדעת שני הצדדים מאחר והוא ״מתחפש״ לגטלעומת שטר הפסיקתא המחייב ״מדעת״ שניהם.
ניתן לראות כי התלמוד הבחין בין מושגים:
1.        דברים הנקנים באמירה- ניתן ליצור זכות קניין באמצעות אמירהאלו הן אותן הבטחות שהורים נותנים לילדיהם לפני לנישואים, הבטחות חוזיות שיוצרות זכות קניין כנגד ההוריםהתלמוד טען שדברים הנקנים באמירה הם גם שטרי פסיקתאהנכתבים על גבי שטר>
2.        שטרי פסיקתאהתלמוד ורבינא רבא טענו שראוי לכנותם שטרי אירוסיןיש לדרוש שהתחייבות תובא על הכתבובכך ליצור זיקה בינן לבין שטרי האירוסין>
3.        שטרי אירוסין- אין בו ממש לעומת שטר קידושין.

     ע״פ התלמודכאשר שטר אירוסין ניתן ״מדעת שניהם״מדובר בשטר פסיקתאדברים הנקנים באמירה.
     על כןלזכות קניין הנעשית כהבטחה בין הורים לילדיהם קיימים סייגים:
1.      ניתן להסתפק באמרה בע"פ ולא בכתבהלכה שניתנה בידי רבמייסד הישיבות בבבל.
2.       צריכה להיות זיקה בין ההסכם לבין האירוסין.
הזיהוי המשולש של דברים שנקנים באמירהשטרי פסיקתאשטרי אירוסין נכתבו על ידי עורך התלמוד סתם התלמוד (העריכה היא בד״כ מאוחרתבסוף תקופת התלמודאשר זיהה בין דברים הנקנים באמירה לבין שטרי פסיקתא לבין שטרי אירוסין.
שני הקצוות:
תחנה מס' 1- לפי רב (250 בערך לספירה), אפשר באמצעות חוזההבטחה בע"פ לייצר זכות קנייניתההסכם הקנייני הוא אוטונומי.
תחנה מס׳ 5- סתם התלמוד- העורךאחרוני האמוראים חיו סביב 500 לספירההעורך משם והלאהלפיוהבטחתם של הורים עבור ילדיהם צריכה לעמוד ב- 2 תנאים ע״מ שתייצר זכות קניין:
1.      דרישת הכתב
2.      הזיקה לקידושין (נספח לשטר אירוסין).

תחנה מס׳ 3- תחנת אמצע (חוזה בע״פ תמורה קניין):
הסוגיה התלמודיתרבא
בבליכתובות קבב
"גופאאמר רב גידל אמר רבכמה אתה נותן לבנךכך וכךוכמה אתה נותן לבתךכך וכךעמדו וקידשו - קנוהן הן הדברים הנקנים באמירהאמר רבאמסתברא מילתא דרב - בבתו נערהדקא מטי הנאה לידיהאבל בוגרת דלא מטי הנאה לידיה - לאוהאלהיםאמר רב אפילו בוגרתדאי לא תימא הכיאבי הבן מאי הנאה אתא לידיהאלא בההיא הנאה דקמיחתני אהדדיגמרי ומקני להדדיא"ל רבינא לרב אשידברים הללו ניתנו ליכתב או לא ניתנו ליכתבא"ללא ניתנו ליכתב."
הסבר: רבא ניסה לסייג את ההלכה של רבוטען שהיא תהיה נכונה רק כאשר התחיבות ההורים חלה כאשר הכלה היא נערהאך לא כאשר היא בוגרת.
לפי שפת הכשרות המשפטית של חכמיםישנו קטן וקטנה לעומת גדול/בוגר ויש מושג ביניהם לגבי נערהמקובל הוא שקטנה עד גיל 12, בוגרת מגיל 12.5 ונערה זה בין 12 ל-12.5 (חצי שנה). אחד ההסברים לכך הוא גישתו של פרופאלברטללפיו נערה נמצאת בבעלות אביה ולכן הוא ״נהנה״ מהטבות הנושאיןחז"ל לא אהבו את הרעיון וצמצמו כמה שאפשר את התקופה בגינה נערה תיחשב כ"נערהעל פי ההגדרה.
-     כל זמן שהבת היא קטנה- יש לאב עדנות ובעלות עליה והאב יכול לקדש את בתו.
-     כשהיא בוגרת- ברור שלאהיא ברשות עצמה ומקדשת את עצמה, תלוי גם בדעתה.
-     כשהיא נערהמצב בינייםצריך לשאול את דעתה ומנגדאביה ״יהנה״ מהטבות הנישואין.
אחד ההבדלים הבולטים: בוגרת תקבל את הכסף, הקידושין וההטבותונערה תעביר אותם לאביהרבא טען שפסיקת רב כי באמצעות ההבטחות בע״פ ההורים יוצרים זכות קניין אצל ילדיהםאך כשמדובר בנערההאב מקבל את כספי הקידושיןולכן במקרה כזה חוזה בע״פ יכול ליצור זכות קניין. שכן החלק המרכזי בעסקת הנישואין הוא החליפין של הנדוניהתמורת כסף וקידושיןלכן ניתן להתיר את ההסכם בע״פ.
כלומרהבטחה בע״פ תיצור זכות קניין רק כאשר מתקיימת דרישה של תמורההאב מקבל תמורה להבטחתו שהיא תינשאלכןהבטחה בע״פ כאשר הבת בוגרתלא תקפה מכיוון שדרישת התמורה מועברת אל הבת שכן היא בוגרת ולכן מקבלת את הנדוניהלא נוצר כאן הסכם חליפין קנייני אלא חוזה אובליגטורי בלבד. לפיכך דרישת ה-בע״פ אינה מספיקה כאן.
סייג התמורה לא כתוב בדבריו של רבזהו סייג שהוסיף רבא שכן רב לא מבחין בין נערה לבוגרת.
רב טען שאותן הבטחות של הורים לטובת ילדיהם מייצרות זכות קניין אוטומטית אצל הילדים ורבא חשב שדברים אלו מסתדרים רק אם מדובר בכלה נערה אך הדברים אינן מסתדרים כאשר מדובר בבת בוגרתרבא מכניס לתמונה את דרישת התמורה.

בשורה השניה-
עולה הטענה כי לפי התלמוד אין זה נכון, ורב טען שההלכה של התחייבות בע״פ נכונה אפילו בבוגרת, שכן מבחינת אביו של החתן, אין זה משנה האם בנו הוא נער או בוגר שכן הבן אינו מקבל כסף קידושין.
הורי החתן משלמים על החתונהאך לא מקבלים תמורהרבא הצליח "לשתולאת דרישת התמורה.
נעשה ניסיון לצמצם את ההלכה של רב בגלל דרישת התמורה, אך הניסיון כשלשכן הוא לא נכון ביחס להורי החתןרב בעצמו טען שההלכה החלה על בוגרתמחייבת גם את הורי החתן שאלו לא מקבלים שום תמורה לבנם.
התלמוד ביקר את גישתו של רב:
ככללנישואין מקנים לבני הזוג טובת הנאה כאשר הם גומרים בדעתם ומקנים זה לזההתלמוד אומר שאפשר לקבל את דרישת התמורה של רבא אך צריך להתייחס אליה בהפשטהלא באופן המצומצם שרבא התייחס אליה.
דרישת התמורה לא חייבת להתקיים באמצעות טובת הנאה כספיתאפשר גם לדבר על טובת הנאה מסוג אחרהתלמוד טעןשטובת ההנאה של הורי החתן יכולה לבוא לידי ביטוי במעשה החיתון עצמו, שכן הדבר מסב להם קורת רוח מרובהותמורת טובת ההנאה הזו הם בעצם גומרים בדעתם ומקנים זה לזהגם כאשר הכלה היא נערה וגם כאשר היא בוגרת.

לסיכום-
התמורה נתפסה בתור תמורה כספית ולאחר הביקורת של התלמוד נקבע כי התמורה איננה כספית וכי היא מתפרשת כטובת הנאה מנטלית.

תחנה מס׳ 4 (חוזה בע״פ תמורה כתב = קנייןללא כתב= אובליגטורי):
רבינא ורב אשי, עורכי התלמוד הראשונים.
א"ל רבינא לרב אשידברים הללו ניתנו ליכתב או לא ניתנו ליכתבא"ללא ניתנו ליכתב.
בדברים אלו ניתנו (ניתןיכול להיות במשמעות של צריך לעומת לא צריך ויכול להתפרש למותר לעומת אסורבכול המקומות המשמעות היא ניתן = מותר ולא ניתן = אסוראבלבמקור זה הפירוש הוא ניתן = צריך ולא ניתן = לא צריך).

הסבר: ״נתנו ולא נתנו״, יש הבדל מבחינה משפטית בין התחייבויות שנתנו בע"פ לבין התחייבויות בכתב:
-     בע״פ: בעלות אופי אובליגטורי.
-     בכתב: חורגות מהאובליגטורי אל המישור הקנייני.
דוגמאות של חוב בע״פ לעומת חוב בכתב-
    אם אני חייבת למישהו על בסיס הלוואה שנעשתה בע״פהנושה יכול לגבות רק מנכסים שנמצאים תחת ידיו של החייב (״נכסים בני חורין״אבל אם ההלוואה נתנה באמצעות שטרהחוב נוצר בכתבבמקרה כזה הנושה יכול לגבות לא רק מהנכסים תחת ידיו של החייב אלא גם מנכסים של החייב שהועברו לאחר ההלוואה בדרכים כלשהם לידי צדדים שלישיים.
    אם לאחר ההלוואה החייב מכרנתן את הקרקעות שלו לצד ג', הנושה יכול ללכת לצד גולגבות ממנו את החוב ("גביה מנכסים משועבדים").

ההבדל ברמה התאורטית בין התחייבות בע״פ להתחייבות בכתב:
-     בע״פ: יחסים שאין בהם שום אלמנט קנייני אלא אישי, ולכן אני יכול לגבות רק מהחייב עצמוכשהסכם היה בע"פ היה אובליגטוריאינו מחייב את הצדדים השלישיים אלא רק את ההורים עצמם.
-     בכתב: אמצעי המקנה מימד קנייני להתחייבות ולכן הנושה יכול לגבות את חובו גם מצדדים שלישיים.
    אם ההסכם שהיה בע״פ יכתב: הוא ימיר את דפוסו מדפוס אובליגטורי לדפוס ״מעין קנייני״. ההסכם יכתב על בסיס האלמנטים המוסכים בע״פ.
    כאשר ההתחייבות בע״פ יצרה זכות ״מעין קניינית״הצדדים השלישיים יקבלו פתח לזיקה לגביית חובםלכן אולי ההתחייבות בע״פ לא הייתה צריכה להיכתב.
    כאשר ההתחייבות בע״פ לא יצרה זכות קנייניתהצדדים השלישיים לא יוכלו לגבות את חובם.
מנגדהרב אשי טען כי התחייבות בע״פ לא יוצרת זכות קניין, ולשם השגת זכות הקניין יש להידרש להתחייבות בכתב מלכתחילה, שכן דברים נקנים בכתב ולא באמירה.
    רבא הוסיף כי השגת זכות הקניין תינתן על דרך התמורה.

תחנה מס׳ 2 (חוזה בע״פ תמורה קניין):
ירושלמיכתובות האכטג
"תניכשם שהבעל פוסקכך האב פוסק אלא שהבעל מזכה בכתבוהאב אינו מזכה אלא בדבריםובלבד דברים שהן נקנין באמירההיך עבידא?
התחייבות הורים לילדהם צריכה להיות בכתבלהתחייבוית בע״פיהיה תוקף במסגרת דברים שנקנים באמירה.
אב יכול לפסוק עבור ביתו כשם שבעל פוסק עבור אשתואך ההבדל הוא שפסיקת בעל חייבת להיות על הכתבופסיקת האב יכולה גם להיות בע״פובלבד שמדובר בדברים הנקנים באמירה.

גידול בשם רבכמה אתה נותן לבנךכך וכךכמה אתה נותן לבתךכך וכךכיון שקידשה זכת בין הבנות.
הרב גידול פירש את הלכת רב טען כי התחייבות האב כלפי ביתו לנישואיןהרי שהיא זכתה ויש לה זכות קניינית קודמת ביחס לאחיותיהפרשנותו חלה רק כלפי הורי הכלה מכיוון שיש בה תמורה.

אמר רבי חייה בר יוסףאשכח גידול רביתא ומר זעירתאאלא כיניכמה אתה נותן לבנךכך וכךוכמה אתה נותן לבתךכך וכךכיון שקידשהזכתה הבת בין הבנות והבן בין הבניםאמר רבי זעיראוהדא היא זעירתא?! לא נמצא קונה אשה במטלטלין בשוה פרוטהואין אדם קונה שתי נשים בשוה פרוטה... רבי בא בר חייה בשם רבי יוחנן כמה אתה נותן לבנך כך וכך כמה אתה נותן לבתך כך וכך כיון שקידשה זכת הבת בין הבנות והבן בין הבנים ובלבד מן הנישואין הראשונים״

רב חייה בר יוסף פנה לגידול וטען שהוא פירש את הלכת רב בצמצוםשכן רב בכלל טען שהסכם כזה מחייב גם את הורי החתן וגם את הורי הכלה.

למה גידול צמצם רק להורי הכלה?
-     הרעיון של דרישת התמורה התחיל לצוץ אצל תלמידיו של רבלא היה אז ברור כיצד הבטחה בע״פ יכולה לייצר זכות קנייןחלקם אף סברו כי ״זעירתא״ מיוחס לבנות אשר השוו לדברים קטנים.
-     גידול הגדיל ראש ואמר שזה לא הגיוני ולכן לפי התלמוד הירושלמיאשר הוסיף את דרישת התמורה אך סוגיה זו עדין במחלוקתעצם העובדה שגידול צמצם את התחולה ביחס להורי הכלהאי אפשר להסבירה אלא על בסיס דרישת התמורה.
-     ע״פ התלמוד הירושלמירב חייה בר יוסף אמר לרבי זעירא כי לדעתו ההלכה לא צומצמה ע״י גידול.
-     רבי זעירא טען שלא באמת מתקיימת דרישת התמורהשכן כאשר אב מקדש את בתוהוא מבטיח כל מיני הבטחותוטובת ההנאה שהוא מקבל לידיו היא הכסף והקידושין של בתוובתמורה נותן את ביתו.
האם אפשר לעשות עסקאות תמורת שווי פרוטה?
-     רבי זעירא טען כי דרישת התמורה הינה סמלית יותר מאשר ממשיתאי אפשר לקנות אישה או אפילו 2 עם מטלטלין בשווי פרוטהבעסקה נמסרת הכלה הבטחותיו של האבולכן העסקה שווה יותר מפרוטה.
-     רבי באב בר חייה טען כי לא בטוח שיש טובת הנאה להורים שמחתנים את ילדיהם בפעם השנייה לאחר שנישואיהם הראשונים נכשלו.
-     התלמוד הירושלמי למעשה מעלה את התלבטותיהם של התלמידים של רב ביחס לדבריו של רב בנוגע לשאלההאם התחיבות שבע״פ יכולה לייצר זכות קניינית באופן נרחב? התלמוד הירושלמי טען שדרישת התמורה איננה דרישה קניינית.

סיכום הציר ההתפתחותי:
1.        תחנה מס׳ 1- רב, 230 לספירההסכמים בין הורים לילדיהם לפני הנישואיםגם אם נעשו בע״פ או בכתב יכולים לייצר זכות קניין אצל הילדים כנגד ההורים. דברים הנקנים באמירה תקפים כאשר ההתחייבות לעסקה היא ספציפיתעם זאתבמהלך 500 שנים נוצרה שחיקה הבאה לידי ביטוי בשני מישורים:
    הטלת דרישות נוספות על הצדדים שעושים את העסקה, לא מסתפקים בדיבורים בלבד.
    התוצאה - לא תהייה זכות קנייניתאלא בנסיבות מיוחדות.
-     פרופגולק העיר את עינינו וטען שבעצם מדובר בהדהוד של מוסד מוכר במוסד הרומי, סטיפולציו- אחת מצורות החוזה הרווחות במשפט הרומיטקס חוזי שהיה מתקיים על בסיס שאלה ותשובה. הצד השני לו מסכיםהיה משיב נוסח מסוים של תשובהגולק טען כי כאשר הרב מדבר על דברים שנקנים באמירההרי שיש לתאר אותם בנוסחה מילולית מדויקתרב מתכוון לומר שאכן צריך להקפיד על צורת סטיפולציו המוכרת לו מהמשפט הרומי וכך היה בישראל בזמנו.
2.        תחנה מס׳ 2- תלמידי רב, 250 לספירהבבבל לא מכירים את המשפט הרומישכן בבבל היה נהוג המשפט הפרסי.
    תלמידיו של רב שואלים כיצד זה עובדונוצר ויכוח בין התלמידים האם מדובר בהסכם לטובת הכלה וכאשר הינה נערה.
    רבי חיה בר יוסף- תלמידיו מסכימים עמו, לעומת התלמידים של גידול שלא מסכימים עם רבם.
    כשאב מקדש את ביתו הנערה הוא ״נהנה״ מכספי הקידושין ולכן תמורת התחייבותו הוא מקבל כסףמכיוון שזאת עסקה עם תמורה יש לה תוקף> אקט קנייני.
    בשלב זה יש דרישה חדשה של תמורה המגיעה דרך הנאה וסיפוק של הורים.
3.        תחנה מס׳ 3- רבא, 350 לספירהלא מתווכח כלל ונוקט עמדה איתנה ומזדהה עם גודל, לפיו לא יתכן שזכות קניין תיווצר בע״פ אלא באמצעות מנגנון קנייני יווצר בעזרת דרישת התמורהיש מעין החלפת טוביןמעין הליך קנייניאפשר להבין איך הבטחה בע״פ מייצרת זכות קניין כאשר דרישת התמורה מתקיימת.
4.        תחנה מס׳ 4- רב אשי, 450 לספירה (לקראת חתימת התלמוד)ההלכה הבבלית אומרת שדרישת התמורה חשובה כדי לתת מימד קנייני. גם להבטחה וגם לצורה יש חשיבות ולכן קשה יהיה להמיר הסכם שניתן בע״פ לכתבשכן חיובים בע״פ יוצרים זכות אובליגטורית. בנוסףטען הרב אשי כי צורת ודרישת הכתב תיתן מימד קנייני.
5.        תחנה מס׳ 5- סתם תלמודשנת 500על רקע הדברים הללוסתם התלמוד טען ששטרי פסיקתא הנקנים באמירהלא מגיעים לידי לקנייןכדי לייצר זכות קניין צריך לעמוד בדרישת הכתבולכן הסכמים בין ההורים צריכים להיעשות בשטר כתוב.
    ע״פ התלמוד הבבלי- להסכמים אין תוקף שלעצמםולכן עליהם לעלות על הכתב.
    האמוראים זיהו קשר בין שלוש המושגים ופסקו כי דברים הנקנים באמירהשטרי פסיקתא (הסכמים כתובים שי בהם התחייבות לסכום פסוק)= שטרי קידושין (האמצעי שבעזרתו מקדש החתן את הכלה בעזרתכסףשטרביאה). מכאן יוצא כי דברים הנקנים באמירה צריכים להיות צמודים לדבר גדול ע״מ לקבל תוקףולכן ניתן להסיק כי הסכם בע״פ לא יכול ליצור זכות קניין.
    ע״פ התלמוד הירושלמיתוקף חוזי ינתן בין אב לביתו כאשר ניתן תוקף קנייני. ע״פ התלמוד הבבלי הרעיון נפסל על הסףשכן חוזה אובליגטורי אינו יכול להיחשב כזכות קניין.

לסיכומו של ענייןנפנה לדברים של שולחן ערוך:
שולחן ערוךאבן העזר נאא
"איש ואשה שהיו ביניהם שדוכיןואמר להכמה את מכנסת ליכך וכךואמרה לווכמה אתה נותן לי או כותב לי כך וכך, (ואין חילוק בזה בין נשואין ראשונים לשניים) (כן נראה מהרמב"ן וכ"כ הריב"ש סישמ"ה), וכן האב שפסק ע"י בנו ובתוכמה אתה נותן לבנך כך וכךוכמה אתה נותן לבתך כך וכך; הגהודוקא בדברים כאלושביד האב לקייםאבל אם פוסק על בנו שיעשה איזה דברכגון לילך אחריה למקום אחראינו נקנה באמירהדאין זה תלוי באב רק בבן (מרדכי פרק הנושא ובפרק מי שמת)עמדו וקדשוקנו אותן הדברים ואע"פ שלא היה ביניהם קניןואלו הן הדברים הנקנים באמירהוהוא שיהיו הדברים שפסקו מצויים ברשותםשאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם ודברים אלו לא ניתנו ליכתבלפיכך אפילו נכתבואינם כשטר שיטרוף בהם ממשועבדיםבד"אכשפסק האב לבתובין קטנה בין גדולהאו לבנו ובנישואין הראשונים, (וי"א דבעינן דעמדו וקדשו מיד ולא הפסיקו בדברים אחריםאבל הפסיקו בדברים אחריםלא (טור), וכן אם קדשו ואח"כ פסקולא מהני (תוספות פנערה), וי"א דבעינן גם כן דהתנו כן ביחדאבל אם עשו בלא תנאי אלא כל אחד אומר מעצמואינו נקנה באמירה) (ריב"ש סימן שמ"ה)אבל אח שפסק לאחותואו אשה שפסקה לבתהוכן שאר קרוביןוכן האב שפסק לבנו או לבתובנשואין שנייםלא קנו אותם הדברים עד שיקנו מיד הפוסקשיתן כך וכך."
השולחן ערוך נמצא בעמדת ביניים מכיוון שהוא צריך לפרש את הפרשנויות השונותעם זאת הוא נאמן לשורה התחתונה של הטקסט.
כשם שהבעל פוסק לאישתוכך האב פוסק לביתואין מקום להבדיל בין נישואים ראשונים לשניים האלמנט של טובת ההנאה משפיע על ההורים אך בין איש ואישה זה לא משנה.
לדעת הרימא, ההסכמים של הורים עם ילדיהם לפני הנישואין, לא יחייבו בדברים נוספים לשם קיום הקניין.
    כאשר מתנים את העובדה שבני הזוג יתגוררו במקום מסויםהרי שמדובר בתנאים המחייבים את הבן ולא את האב.

ע״פ השולחן ערוך, יש לבחון האם נשוא ההבטחה היה בידי ההורים טרם הבטיחו אותו, האם הכסף היה ברשותם בעת ההבטחהכך ההליך הופך ל״מעין קנייני״ מכיוון שאדם אינו יכול להקנות לחברו את מה שאין לו.
אם ההסכם נעשה בע״פ> לא עונה על הדרישה הקניינית.

השולחן ערוך איגד את האלמנטים השונים שצבר המוסד בדרך וקבע שיש בו מוסד קנייני ועל כן:
-     יש להקפיד על דרישת של קניין.
-     צריך להיות קשר ברור בין הסכמים בין הורים לילדיהם לבין מעשה האירוסיןהזיקה צריכה להיות של רציפות וסמיכות בזמן, היו הסכמים בין ההורים ומיד אחר כך עמדו וקידשוההסכמים צריכים להיות חלק ממעשה הקידושין, הסכמים לפני הקידושין ולא להיפך> זיקה מהותית בין הסכם הקידושין לבין ההסכמים בין ההוריםההסכמים בין ההורים הם ״מעין תנאים של הקידושין״״מעין שטרי אירוסין״.
   כאשר ההסכם נעשה בע"פ לא ניתן יהיה לשכתב אותו אחר כך.
   במידה וישוכתב> יחייב צדדים שלישים ולכן אסור לכתוב אותו.

מצד אחד, נעשה ההסכם נעשה בע״פומצד שני מאחר ומדובר בהליך קנייני צריך להקפיד על דרישות הקניין. ע״מ שניתן יהיה לגבות חובות משיעבודיםעל ההתחייבות להיות:
1.      כתובה.
2.      קיום אלמנט טובת ההנאה, הורים לטובת ילדיהם בנישואים ראשונים.
3.      קיום הזיקה לאירוסין, ההסכמים הופכים להיות חלק ממעשה האירוסין.
מהבחינה הזו, השולחן הערוך מציג תמונה לא קוהרנטית, ומאחר והמוסד עבר כל הטלטולים שבדרךהעמיסו על המוסד את כל הדרישות שהיו בדרך ואלו הוכנסו לתוך המסגרת ההלכתית.
לדעת המרצה- מדובר בטלאים על טלאים שמבטאים את הדרישות בדרך.


אם לזוג אין הורים, והאחים הם אלו שמשיאים את הבנות או אישה שפסקה לבתהאו אב שפסק לילדיו בנישואים שניים- הזכות הקניינית תלויה בכך שיהיה מעשה קניין.

אין תגובות:

הוסף רשומת תגובה