עו"ד נועם קוריס כותב על אחריות מוגבלת והרמת מסך
סעיף 18(4) לחוק קובע שחברה חייבת לכלול בתקנון שלה פרטים בדבר הגבלת האחריות, כאמור בסעיף 35. סעיף 35 לחוק קובע שאחריות יכולה להיות בלתי מוגבלת או מוגבלת אך אם היא מוגבלת יש לציין את אופי ההגבלה. סעיף 26 לחוק קובע שאם החברה קבעה שהאחרית בה היא מוגבלת, היא חייבת לכלול בסוף שמה את הביטוי בעירבון מוגבל/בע"מ. מדובר בהתרעה חשובה כלפי צדדים שלישיים וזאת בעקבות ביטול תורת הידיעה הקונסטרוקטיבית. זהו סימן חיצוני שמהווה נורה אדומה. צדדים שלישיים צריכים לדעת שמדובר בחברה בערבון מוגבל והם לוקחים על עצמם סיכון שהחברה לא תוכל לפרוע את התחייבותם כלפיהם. הרעיון של הגבלת אחריות מדבר על הגבלת אחריות בעלי מניות לחובות החברה עד לסכום הון המניות שהונפק לבעלי המניות. היתרון של עקרון זה בכך שבעלי מניות לוקחים על עצמם סיכון ידוע מראש בגובה הון המניות וכך ניתן ביתר קלות למצוא משקיעים לחברות בערבון מוגבל, כשהמשקיעים לא חשופים לתביעות בגין חובות החברה.
הרמת מסך
מתי נתעלם מאחריות מוגבלת ונרים מסך. סעיף 6 לחוק החברות מראה שהרמת מסך היא חריג לאישיות משפטית נפרדת ולא להגבלת האחריות. הפירוש של מונח זה הינו ייחוס של חובות החברה למשקיעים. בהרמת מסך אנחנו פוגעים באושיות היסוד של דיני החברות, ובעקרון האשיות המשפטית הנפרדת, ולכן בתי המשפט ברוב המקרים ימנעו מצעד חריג של הרמת מסך. בחברה פרטית נהיה נכונים יותר להיות ליבראלים בהרמת מסך כיוון שיש זהות קרובה יותר בין בעלי המניות לחברה או בין בעלי המניות לאלו שקיבלו את ההחלטות. במקרים כאלה המוסר בא יותר על סיפוקו כי מטילים את האחריות על אלו, שבפועל, נהנו מהפעילות הבלתי הגונה. בחברה ציבורית הטיעון הזה נחלש כיוון שבעלי המניות יותר מפוזרים, הם לא בהכרח נטלו חלק בפעילות המסוכנת.
הדחייה – הדחייה מעוגנת בסעיף 6(ה) לחוק. בהתקיים תנאי לפיו בעל המניה, אותו אנחנו רוצים לתקוף, הוא גם בעל חוב לחברה ניתן להדחות את החוב שלו והוא יהיה האחרון בסדר הנושים שיקבל את חובו בחזרה מהחברה. חובת ביטוח מנדטורית - ניתן להטיל חובת ביטוח מנדטורית על חברה, ובכך קנינו כיס פירעון נוסף, הקטנו את הסיכונים שצדדים שלישיים נחשפים אליהם. אולם אפשרות כזה תייקר את הפעילות התאגידית כיון שחברות יצטרכו לשלם פרמיות לחברות הביטוח. זהו רעיון מצוין כי אנחנו מסיטים את הסיכון כמו שעקרון האחריות עושה. ערבויות אישיות - דרך נוספת היא הדרך של ערבויות אישיות אשר גם לפיה אנחנו מוצאים כיסים נוספים (פס"ד צוק אור). סף מינימאלי להון עצמי - ניתן לקבוע סף מינימאלי של הון עצמי של חברות שרוצות להתאגד, כך יש כרית מסוימת, יש פחות סיכון שהחברה תגיע לחדלות פירעון. הבעיה היא שקשה יהיה לקבוע סף של הון כיוון שזה תלוי במספר פרמטרים, כמה מתאגדים, מהו תחום העיסוק וכיו"ב. כמו כן, יש לקחת בחשבון שאולי נצטרך להגביל את היחס בין ההון להלוואות, כלומר, להגביל את המינוף. עוד בעיה של הון עצמי מינימאלי היא הבעיה שאם נגזים ונקבע סף כניסה גבוה נפגע בחופש ההתאגדות ובחופש העיסוק ונחסום המון אנשים מוכשרים שאין להם כוח ועוצמה כלכלית להיכנס לשוק, ורק העשירים יוכלו להתאגד.
הרמת מסך הוא עיקרון מופשט. זהו עיקרון דינאמי שחייב לאפשר לבית המשפט מרחב שיקול דעת להבחין בין נורמה עסקית מותרת, לנורמה עסקית שאינה מותרת. באופן כללי, כאשר ביהמ"ש רואה שנעשה שימוש לרעה במסך ההתאגדות הוא ירים מסך. הרמת מסך יוצרת יחס משפטי ישיר בין הנורמה המשפטית או חוב שנוצר בעקבותיה, לישויות הממשיות המצויות מאחורי מסך ההתאגדות. אין צורך שהנורמה המשפטית תחול במישרין על היישות כדי להרים מסך, די בכך שהיא מוטלת על החברה. או אז, נייחס אותה, באמצעות פיקציה, לנושים מסוימים. סעיף 6(א) קובע כי " הרמה של מסך ההתאגדות היא כל אחד מאלה"
אם מתקיים לכך תנאי קבוע בחיקוק – הרמת מסך סטטוטורית. לדוגמא, סעיף 64 לפקודת מס הכנסה שאומר שניתן לייחס הכנסות לבעלי החברה אם בנסיבות העניין צודק ונכון לעשות כן – זהו שיקול שניתן לביהמ"ש.
אם מתקיימים התנאים בסעיף קטן ג' – סעיף זה קובע שביהמ"ש רשאי, במקרים חריגים ומטעמים מיוחדים, להרים את המסך בהתקיים אחד מאלה.
אם השימוש באישיותה המשפטית הנפרדת של החברה נועד לסכל כוונתו של כל דין או להונות או לקפח חיי אדם. בנסיבות העניין צודק ונכון לעשות כן בשים לב לכך שהיה יסוד סביר להניח כי ניהול עסקי החברה לא היה לטובת החברה וכן היה בו משום נטילת סיכון בלתי סביר באשר ליכולתה לפרוע את חובותיה. מסעיף זה משתמע שהחברה צריכה לפעול לטובת הנושים אך זהו אינו סעיף לטובתם אלא רק כאשר זה גם לטובת החברה. כלומר בסעיף יש שני תנאים מצטברים: סיכון הנושים + הדבר לא היה לטובת החברה. מימון דק – לחברה הון עצמי זעום לעומת הסיכונים שהיא לוקחת. חשש גדול שכאשר יצטרכו לפרוע חובות לא יהיה מהיכן לפרוע. או יחס מינוף גבוה, מעט הון עצמי, הרבה הון חיצוני – אלו הם מקרים שהם לא בהכרח בעייתיים אך ייתכן ובם עשויים לגרום להרמת מסך. סעיף קטן 6 ד' אומר שהרמת מסך תהיה רק כמוצא אחרון, הרמת מסך ממשית תעשה בשים לב שהחברה צריכה לפרוע את חובותיה. רק אם כרסמנו בכל נכסי החברה נעבור לכיסם של בעלי המניות. סעיף קטן 6 ה' קובע את רעיון ההדחייה, בדרך כלל מדובר בהדחייה של זכות של נושה שהוא גם בעל מניה בחברה, הנמצא בתחתית סדר הנושים. בפס"ד קריספי אומרת דורנרר שהדחייה מותנית בכך שלבעל המניה חוב בחברה שהיא תעשה כאשר יש חוסר תום לב, כאשר הואא ניהל באופן כושל את החברה או כאשר החברה ממומנת במימון דק.
ביהמ"ש מרים מסך בעיקר ברטוריקה של "שימוש לרעה", "התחמקות מביצוע חוזה" וכיו"ב. כל מה שנועד להיות פיקטיבי ולהשתמש בתאגיד לא על מנת להשיא רווחים אלא ככיסוי. שלושה טיפוסי מקרים בהם ביהמ"ש יותר קרוב למסקנה שיש סיבה להרים מסך לא באופן אוטומטי)מבנה של מיזם/ קונצרן, מימון דק, עירוב נכסים כשאין הפרדה בין הנכסים האישיים של בעל החברה לבין נכסי החברה) ננסה להבין את ההצדקה מדוע ביהמ"ש יותר נכון להרים מסך במקרים אלו- מיזם – רוב הפעילות התאגידית בישראל, מנוהלת כיום במבנה כזה ולכן השאלה היא האם נתקוף כל חברה באופן אישי או את כל האשכול כיחידה אחת. במבנה כזה, נגרום לכך שבגלל אפקט הפירמידה נשלוט בהמון נכסים במחירים יורדים. רוב הפעילות היצרנית בישראל מנוהלת באמצעות חברות אחזקה, יש מעט מאוד משפחות שבעצם באמצעות השקעה זעומה יחסית שולטים על מרבית השוק. השאלה היא האם נדבוק במודל האחריות האישית או במודל המתייחס לאשכול כגוף אחד. התייחסות פורמאלית לגבי אישיות המשפטית הוא התייחסות כלכלית לגבי מהותו של הגוף. אם הגוף הכלכלי הוא רלבנטי אז זוהי הרמת מסך טוטאלית, ואם לא אז צריך להסתכל על כל אישיות משפטית בנפרד. מימון דק – גם פה ההנחה היא שמימון דק, כשלעצמו, לא נחשב שימוש לרעה באישיות המשפטית הנפרדת אך אין ספק שבמימון דק ישנו פיתוי להחצנת סיכונים. זהו אותו מצב בו ההון נמוך במיוחד ולכן הפיתוי גבוה. יש לבדוק האם זה מצב בו החברה מלכתחילה מימנה באופן מסוכן ואנו רואים שעקרון הגבלת האחריות ועקרון האישיות משפטית נפרדת אינו עומד תמיד לבעלי מניות ולנושאי משרה בחברה. לבית המשפט קיים שיקול דעת בנושא זה. בעלי מניות ונושאי משרה בחברה חייבים לנקוט משנה זהירות במילוי תפקידם ובהובלת המהלכים בחברה, זהירות זו תכלול חובת אמונים לחברה, מניעת ניגוד אינטרסים ועוד.
אורלי וילנאי וגיא מרוז (צילום: ניר לנדאו)
