חדשות ועדכונים, ממשל, משפט ועו"ד

יום רביעי, 13 ביולי 2016

עו"ד נועם קוריס- בג"צ 5432/03 ש.י.ן לשוויון ייצוג נשים נגד המועצה לשידורי כבלים ולשידורי לווין

עו"ד נועם קוריס- בג"צ 5432/03 ש.י.ן לשוויון ייצוג נשים נגד המועצה לשידורי כבלים ולשידורי לווין

העותרים טוענים כנגד האישור שנתנה המשיבה 1 לשידור ערוצי ארוטיקה ופורנוגרפיה בטלוויזיה בכבלים ובטלוויזיה בלוויין. לטענתם, האישור מנוגד לסעיף 6כה(2) לחוק התקשורת (בזק ושידורים), תשמ"ב-1982 (להלן – החוק), האוסר על שידורים שיש בהם משום תועבה, כמשמעו בחוק העונשין, תשל"ז-1977, ובפרט כאלה שעניינם "הצגת אדם או איבר מאיבריו כחפץ זמין לשימוש מיני". לטענת המשיבים, יש בפסילת הערוצים משום פגיעה בזכויות יסוד ובאוטונומיה האישית. לגישתם, אין הערוצים נופלים בגדר האיסור שבחוק, אשר חל על מצבים שבהם נוהגים בבן אנוש כבחפץ או ככלי נטול אישיות ורצון משלו, ולא נועד לאסור כל הצגת עירום או ארוטיקה בשידורי הטלוויזיה.

בית-המשפט העליון פסק:

א.(1)פרשנות הביטוי הרלוונטי לעניין הנדון, כמו גם הקביעה אם השידורים הנדונים נכנסים למסגרתו, עשויים להיות כרוכים במידה של שיקול-דעת. עם זאת השאלה הפרשנית, כמו גם עיקר השאלה ה"עובדתית", הינן שאלות משפטיות. אף כי הרשויות המשפטיות – היועצים המשפטיים של המועצה, וכמובן היועץ המשפטי לממשלה – רשאיות בהחלט להתחשב בהערכה המקצועית-התקשורתית של חברי המועצה לשידורי כבלים ולשידורי לוויין, הרי שמבחינת המדינה הסמכות לפרש את החוק ולקבוע את תחולת איסור הקבוע בו על מקרה ספציפי נתונה ליועצים המשפטיים (79ב – ג).

(2)קשה לקבל את עמדת היועץ המשפטי לממשלה כי מאחר שהחוק ניתן לפירושים שונים, אזי למועצה נתונה רשות להחליט לפי שיקול-דעתה. קיומן של אפשרויות פרשנות שונות הינו תחילת המהלך הפרשני המקצועי, ולא סיומו. ככל ששאלה משפטית פרשנית מסובכת או מורכבת יותר, ופתרונה כרוך במידה רבה יותר של שיקול-דעת, מומחיות וניסיון מקצועי, כך חשוב שהחלטת המדינה תתקבל בידי הרשויות המוסמכות שלה בתחום הרלוונטי, הוא המשפט (79ד – ה).

(3)במקרים שבהם קיימת מחלוקת בשאלה משפטית בין המדינה לבין גורם אחר, המחלוקת תועבר להכרעתו של בית-המשפט. במקרים אלה, דוגמת המקרה דנן, ההכרעה השיפוטית אינה בגדר ביקורת שיפוטית גרדא על הענייניות והסבירות של שיקול-הדעת שהרשות הפעילה בשאלה המשפטית, אלא על בית-המשפט, במסגרת תפקידו המובהק לפרש את החוק, לבחון בעצמו את השאלה ולהכריע בה
(79ה – ו).

ב.(1) כמה שיקולים תומכים בפרשנות המשיבה 1 לסעיף 6כה(2) לחוק (להלן – הסעיף): ראשית, פרשנות המשיבה לסעיף מתיישבת עם הגיונו הפנימי. החוק מפנה ל"תועבה" כמובנה בחוק העונשין, והחוק עצמו קובע את הפרות האיסורים שבו כעבירות פליליות. ממילא פרשנות ההוראות שבחוק צריכה להיעשות בזהירות תוך מודעות להשלכות הפירוש על היקף האחריות הפלילית (80ב).

(2)שנית, החלופות האחרות בסעיף אוסרות על הצגה מפורשת של יחסי-מין קשים או פדופיליה. פירוש מרחיב של החלופה של "הצגת אדם או איבר מאיבריו כחפץ זמין לשימוש מיני" ככולל כל הצגה של יחסי-מין או של תכנים המיועדים לגירוי מיני אינו עולה בקנה אחד עם התכנים הקשים שבחלופות האחרות, שעל שידורם נקבעה סנקציה דומה, ואף מייתרן למעשה (80ד).

(3)שלישית, יש להתחשב בשינוי שהכניסה הכנסת בנוסח הנוכחי לעומת הנוסח הקודם של הסעיף. הנוסח הנוכחי השמיט את החלופות של "בדרך של הצגת יחסים מיניים או בדרך של הצגת מעשים המיועדים לעורר גירוי מיני", שקודם לכן הצטרפו לחלופה של "הצגת אדם כחפץ זמין לשימוש מיני". מכאן עולה כי לדעת הכנסת ישנם תכנים שהם הצגת יחסים מיניים או מעשים המיועדים לגירוי מיני שאינם נופלים לגדר איסור ה"החפצה" (80ה – 81א).

(4)לבסוף, חוק סיווג, סימון ואיסור שידורים מזיקים, תשס"א-2001 מחיל עצמו במפורש על משדרי פורנוגרפיה, וממילא הוא מכיר בקיומה של אפשרות חוקית לשדרם.

ג.(1)התוצאה שעל-פיה החוק אינו אוסר על כל הצגה של יחסי-מין או תכנים המיועדים לגירוי מיני, מתבקשת גם מעקרונות היסוד החוקתיים שלאורם יש לפרש את החוק. לעניין זה נראה כי שידורים פורנוגרפיים נופלים לפחות בגדר שתי זכויות יסוד: חופש הביטוי וחופש העיסוק. בבחינת הזכות לחופש הביטוי נקודת המוצא היא שכל ביטוי, יהיה תוכנו אשר יהיה, "מכוסה" על-ידי ההגנה החוקתית. הביטוי הארוטי והפורנוגרפי – ובכללו אף כל תיאור של אקט מיני, קל כקשה – אינו שונה בהקשר זה. הוא חלק מן היצירה האנושית בתקופה המודרנית, מקדם את השיח הציבורי ומשפיע על העמדות המשתתפות בו (81ג – ז).

(2)גישה מרחיבה זו להיקפו של חופש הביטוי הולמת במיוחד את המשפט הישראלי, שבו ההגנה על זכויות היסוד אינה מוחלטת. הפרשנות המרחיבה לחופש הביטוי אינה מכריעה באיזון בינו לבין זכויות ואינטרסים אחרים אלא אך מאפשרת איזון כזה, כך שהדיון מתמקד במידת ההגנה הניתנת לזכות. שאלה זו נבחנת על יסוד המטרות העומדות בבסיס חופש הביטוי, שעיקרן ההגשמה העצמית של בני-האדם, קידום ההליך הדמוקרטי והעשרת שוק הרעיונות התורמת לגילוי האמת. אכן, הערך החברתי של הביטוי ביצירה הפורנוגרפית הוא נמוך, וככלל הוא אמצעי נחות להעברת מסריו ועמדותיו. פורנוגרפיה אף עלולה לפגוע ולהזיק, ועל-כן היא זקוקה לעתים לריסונו של הדין הפלילי. בכך היא דומה לביטוי הגזעני, הכלול אף הוא בחופש הביטוי. אך הנזק שבביטוי אינו מוציא אותו, ככלל, מגדר חופש הביטוי (82ג – ד, ו).

(3)בהתאם, גם ההגנה החוקתית על חופש העיסוק המעוגנת בחוק-יסוד: חופש העיסוק פורסת חסותה על תעשיית הפורנוגרפיה (83א – ב).

ד.(1)אל מול זכויות יסוד אלה עומדים כמה שיקולים העשויים להתנגש בהן. שיקול בולט הוא האינטרס הציבורי להגנה מפני פגיעה ברגשות. לעניין זה השאלה הינה אם הפגיעה היא "קשה, חמורה ורצינית". בבחינת עוצמת הפגיעה יש להתחשב בטיבה של הפגיעה ובמקורה. הבדיקה אינה מתמקדת בעוצמת סבלם האישי של הנפגעים, אלא היא נגזרת מההשקפות הנורמטיביות של החברה בהנחה כי עצם השידורים גורמים לפגיעה ברגשות. עם זאת ככלל הנחשפים לתוכני השידורים אינם "קהל שבוי". אין חובה או כורח לצפות בשידורים, אלא ההפך הוא הנכון – יש צורך בפעולה אקטיבית ומודעת כדי לעשות כן. במצב עניינים זה פוחתת רמת ההגנה מפני הפגיעה. המסקנה היא אפוא כי בפגיעה ברגשות כשלעצמה המיוחסת לקיומם של השידורים אין כדי להצדיק פגיעה בחופש הביטוי ובחופש העיסוק שאינה מתחייבת מלשונו הברורה של החוק (83ד, 84א, ג, ו).

(2)בליבת הזכות לכבוד מצויה הגנה מפני השפלה. עם זאת שאלה לא פשוטה היא אם כבוד האישה נפגע עקב שידורים ארוטיים או פורנוגרפיים בכבלים ובלוויין, שכן אף בסוגיית הנזק שבתעשיית הפורנוגרפיה בכללותה קיים ויכוח ער. ניתן להניח כי שידורים פורנוגרפיים אכן פוגעים בכבוד האישה. עם זאת גם הזכות לכבוד אינה זכות מוחלטת, וממילא הנחה זו מובילה לבחינת האיזון החוקתי בין זכות האישה לכבוד לבין הזכויות לחופש הביטוי ולחופש העיסוק (84ז – 85ב, ד – ה).

(3)על האיזון החוקתי להיעשות על רקע המציאות החברתית הקיימת, המגלמת את השקפות החברה באשר למותר ולאסור בה. אין להתעלם מכך שפורנוגרפיה הינה חוקית וזמינה במכלול מדיומים זולת טלוויזיה בכבלים ובלוויין. במצב עניינים זה הפגיעה בכבוד הנשים מתוספת של שידורים ארוטיים או פורנוגרפיים בטלוויזיה בתכנים קלים יחסית אינה יכולה להיות קשה במיוחד. נוסף על כך פרשנות מרחיבה של האיסור שנקבע בחוק, שתסטה במידה ניכרת מן הנורמות החברתיות המקובלות, תפתח פתח רחב לפסילת תכנים מיניים רבים המשודרים במכלול ערוצי הטלוויזיה, הכבלים והלוויין. יש להיזהר מפני חזרה לימי העבר של צנזורה אינטנסיבית, שקשה ליישבה עם חברה דמוקרטית ופתוחה, המכבדת את זכויות האדם (85ו – 86א).

ה.(1)מקום שבו זכות חוקתית מתנגשת באינטרס שאינו בעצמו בגדר זכות חוקתית חלה דרישה למידתיות, כלומר לאיזון אנכי. המידתיות כוללת התאמה בין האמצעי הפוגע לבין מטרת הפגיעה, בחירת האמצעי שפגיעתו בזכות היא הפחותה וקיומו של יחס סביר בין התועלת שבהגשמת אותה התכלית הראויה לבין הנזק מהפגיעה בזכות. לעומת פיסקת ההגבלה השואפת למזער את פגיעת האינטרס בזכות, בהתנגשות בין זכויות יש לשאוף, על-ידי ויתור הדדי, להפחית את הפגיעה בזכויות העומדות בכל צד של המתרס. זהו איזון אופקי (87ו – 88א).

(2)פרשנות המשיבה 1 הינה פרשנות נכונה, שכן היא מגשימה את האיזונים החוקתיים הנדרשים. היא מגשימה את האיזון האנכי בכך שההגנה מפני פגיעה ברגשות, שאינה בעצמה זכות יסוד והמבטאת אינטרס ציבורי בעל משקל מוגבל, נעשית על-ידי פגיעה מידתית בזכויות לחופש הביטוי ולחופש העיסוק. כך אין איסור מוחלט על השידורים, אלא באיסור נכללים אך תכנים קשים תוך שבמסגרת שיקול-דעתה הטילה המשיבה 1 הגבלות על שעות שידורי הערוץ, על אופן שיווקו ומכירתו ועל ההיחשפות אליו. פרשנות זו אף מגשימה את האיזון האופקי, שלפיו הזכויות משני צדי המתרס נסוגות, שכן המשדרות אינן יכולות להגשים את זכותן לחופש ביטוי ועיסוק באופן מלא, ומנגד נסוגה גם הזכות לכבוד בכך שהשידורים אינם נאסרים, ומותרים לשידור תכנים "קלים" יחסית בכפיפות למגבלות שהוזכרו (88ג – ה).

ו.(אליבא דשופט מ' חשין):האמירה כי הביטוי הפורנוגרפי חוסה בצלו של חופש הביטוי – לאמור, כי חופש הביטוי כולל גם את הביטוי הפורנוגרפי – אינה אמירה מובנת מאליה. אכן לכל אדם זכות ביטוי, כל עוד הכוונה היא לזכות מסוג החופש וההיתר. לכל אדם גם אינטרס להביע עצמו בכל דרך הנראית לו, ובלבד שיהיה ידוע כי אינטרס זה יבוא בשוק האינטרסים, ועשוי הוא להתנגש באינטרס נעלה הימנו. קשה לקבל כי הפורנוגרפיה, בעיקר הפורנוגרפיה הקשה, הגזענות, ההסתה, ההמרדה ושאר רעות-מראה כמותן, תיכנסנה אל זירת המאבק באינטרסים חברתיים אחרים וכתר מלכות של חופש הדיבור על ראשן
(92ה, 93ב – ד).

ז.(אליבא דשופט י' טירקל): אפילו מכוסה הביטוי הפורנוגרפי על-ידי הזכות לחופש ביטוי, ניתן הוא להגבלה. המשיבה 1 פירשה את ההוראה שבחוק – "הצגת אדם או איבר מאיבריו כחפץ זמין לשימוש מיני" – כ"חלה על מצבים בהם נוהגים בבן אנוש כבחפץ או ככלי נטול אישיות ורצון משל עצמו, ולא בכל מקרה בו הצגת האדם נועדה לעורר גירוי מיני או שאדם מוצג בהקשר מיני". ספק גדול אם זאת הפרשנות הראויה. אולם אפילו מפרשים את ההוראה כחלה על כל מקרה של הצגת אדם בהקשר מיני, הרי למשיבה 1 שיקול-דעת כיצד מיישמים את ההוראה, ולפי החלטתה אין בשידורים האמורים משום שידורים הנכללים במסגרת השידורים האסורים בחוק. בשיקול-דעת זה אין מקום להתערב, מן הטעם שלפי הכללים המקובלים בית-המשפט לא ישים את שיקול-דעתו תחת שיקול-דעתה של הרשות המנהלית שעליה הוטלה החובה להחליט בדבר. אכן, קיימים ספיקות גם לגבי החלטתה של המשיבה 1 בדבר יישומה של ההוראה, אך כאמור לעיל לא די בכך כדי להתערב בהחלטתה; קל וחומר שאין מקום להתערב משהמשיבה 1 הגבילה בהחלטתה את השידורים בהגבלות העושות את הצפייה בשידורים לעניין שבצנעה (94ד – ז, 95ב – ה).

עו"ד נועם קוריס בפייסבוק

עו"ד נועם קוריס ביוטיוב

עו"ד נועם קוריס בטוויטר

עו"ד נועם קוריס בגוגל פלוס

עו"ד נועם קוריס, קבוצת עורכי דין בפייסבוק

עו"ד נועם קוריס ב pinterest.com

עו"ד נועם קוריס בבלוגר

עו"ד נועם קוריס בלינקדין

עו"ד נועם קוריס בקפה דה מרקר

עו"ד נועם קוריס בישראל בלוג

עו"ד נועם קוריס בתפוז

עו"ד נועם קוריס ב simplesite

עו"ד נועם קוריס ב saloona

עו"ד נועם קוריס ב wordpress

עו"ד נועם קוריס בפייסבוק

יום שבת, 9 ביולי 2016

רציו - בג"צ 1255/94 בזק החברה הישראלית לתקשורת בע"מ נ' שר התקשורת-

רציו - בג"צ 1255/94 בזק החברה הישראלית לתקשורת בע"מ נ' שר התקשורת-

העתירה נסבה על החלטתה של המשיבה לבטל רישיון כללי שהוענק לעותרת ולהחליפו ברישיון חדש, התוחם את פעילותה של העותרת והמכפיף אותה לצורך ברישיונות להפעלת שירותים חדשים שיש בכוונת העותרת להפעיל. הרקע להחלפת הרישיון הכללי ברישיון החדש, המוגבל, הוא מדיניות הממשלה להפרטת ענף הבזק ופתיחתו לתחרות חופשית. לפני תן ההחלטה יזמה הרשות המוסמכת וקיימה הליכים ממושכים של בחינה, עיון ושקילה של מכלול הנתונים הצריכים לעניין, לרבות טענות העותרת והשגותיה, שהתקבלו בחלקן.לטענת העותרת, יש ליתן לה אפשרות לעסוק בכל תחומי הבזק, בהווה ובעתיד, על-פי הרישיון הכללי, ללא צורך ברישיון נוסף. עוד טוענת העותרת, בין היתר, כי הרישיון החדש פוגע בזכותה לחופש העיסוק, וכי גם אם נדרשת – בגלל מדיניות הממשלה לפתוח את הענף לתחרות חופשית – פגיעה כלשהי בחופש העיסוק שלה, הפגיעה שנעשתה אינה לתכלית ראויה והיא במידה העולה על הנדרש.

בית המשפט הגבוה לצדק פסק:

א. (1) פעולתו של שר המיישם את מדיניות הממשלה עומדת לביקורת שיפוטית. אולם הכלל הוא, כי כל עוד לא פעל השר בשרירות, לא שקל שיקולים זרים ולא פעל בחוסר סבירות קיצונית, לא יראה בית המשפט לנכון להתערב בהחלטתו ( 672א-ב).

(2) תחרות חופשית – הנגזרת, בין השאר, מעקרון חופש העיסוק – היא מדיניות ראויה ורצויה, כל עוד אינה פוגעת שלא כדין בערכים מוגנים אחרים ( 671ג-ד).

ב. (1) סעיף 1לחוק הבזק מבחין בין שני סוגי רישיונות: "רשיון כללי" ו"רשיון מיוחד".

בנסיבות דנן הוענק לעותרת רישיון כללי; רישיון כללי כהגדרתו בחוק קשור אפוא בטבורו של הרישיון הכללי שהוענק לעותרת, וההפך ( 673ב-ג, ה).

(2) הגדרת מונח בסעיף ההגדרות בחוק אינה מהווה – כשלעצמה – הוראה נורמאטיבית, אלא מסגרת לשונית ורעיונית הלובשת לבוש נורמאטיבי באמצעות סעיפי החוק העושים שימוש באותו מונח. לפיכך, יש לבחון את מכלול ההקשרים שבהם מופיע המונח, כדי לעמוד על פרשנותו הראויה ( 673ה-ו).

(3) נקודת המוצא לקביעת "המשמעות הנכונה" של דיבור בחוק היא הלשון שנקט המחוקק. מבין האפשרויות השונות שהלשון פותחת יש לבחור באחת ויחידה כאפשרות "נכונה". בחירה זו נעשית על-פי מטרת ההוראה ועל-פי תכליתה ( 673ו-ז).

(4) על תכלית החקיקה יש ללמוד גם ממקומה של ההוראה בחוק, ממבנהו הכללי של החוק וממקומו במערך החקיקה הכללי. מקור חשוב ללימוד מטרת החקיקה הוא ההיסטוריה החקיקתית והפרלמנטרית. במהלך ההתחקות אחר מטרת דבר החקיקה ניתן לעיין בהצעת החוק, בדברי הכנסת וברקע שהביא לחקיקתו ( 673ז- 674א, ג-ד).

(5) הגדרת "רשיון כללי" היא פשוטה וברורה. היא חובקת לכאורה את כל פעולות בזק ושירותי בזק הכלל-ארציים והבינלאומיים, ובמובן זה היא בלתי מוגבלת. עם זאת, היא מאפשרת הגבלת הכלליות לאחת מקבוצות השירותים והפעולות המנויות בה, בלי לחבוק את כל השירותים והפעולות האפשריים. מכאן, שרישיון כללי יכול שיהיה בלתי מוגבל ויקיף את כל האמור בהגדרה, ויכול שיהיה מוגבל, אם כי לא עד כדי הפיכתו לרישיון מיוחד כהגדרתו בחוק ( 674ב-ג).

ג.(1) קריאת סעיפיו של חוק הבזק כמקשה אחת מצביעה על שתי תכליות: סובייקטיבית ואובייקטיבית. בנסיבות דנן, התכלית הסובייקטיבית הייתה העברה מיידית של כל שירותי הבזק מידי המדינה לעותרת, על בסיס עסקי, להעלאת שירותי הבזק ופעולותיו לרמת יעילות ותיפקוד ראויים ומתאימים ( 674ו- 675ג).

(2) התכלית השנייה, האובייקטיבית, צופה פני העתיד; החוק לא בא להסדיר רק את נושא ההעברה אד-הוק של תפקידי הבזק ממשרד ממשלתי לחברה ממשלתית על בסיס עסקי, אלא מטרתו להסדיר את נושא הבזק באופן מקיף ולטווח ארוך. בהקשר זה נצפתה אפשרות של תחרות בתחום הבזק ונקבעו מנגנונים וכלים להפעלת הסמכויות שהוקנו לשר הממונה בנושא רישוי לענייני בזק ( 675ג-ד).

(3) על רקע העברת כל שירותי בזק לעותרת, שהוקמה למטרה זו, ובראייה כוללת ומקפת, מתבקשת המסקנה שהשר הממונה היה מוסמך להעניק, והעניק בפועל, לעותרת, רישיון כללי בלתי מוגבל, אף שרשאית היא – מכוח חוק – להגבילו ( 675ד-ה).

(4) בנסיבות דנן, היעדר הגבלות כלשהן ברישיון הכללי מעיד על עצמו שכללי הוא. פעילות העותרת במשך למעלה מעשור בכל תחומי הבזק – ישנים כחדשים ללא רישיון נוסף, מעידה על כך שכל הנוגעים בדבר ראו ברישיון החברה רישיון כללי שאינו מצריך רישיונות נוספים. אי-הענקת רישיון כללי, במשך כל אותה תקופה, לאף אחד אחר פרט לעותרת, מעיד אף הוא על האופן שבו ראו הצדדים את הרישיון הכללי שבידי העותרת ( 676ב-ג).

ד.(1) מכוח סעיפים 4(ה) ו- 6לחוק הבזק, ומכוח כל אחד מהם, רשאי השר הממונה לפעול להגבלת רישיון, כשטובת הציבור, כשיקול מרכזי, היא המכנה המשותף לשני הסעיפים ( 677ב).

(2) היעדר הגבלת זמן ברישיון מחייב פרשנות שלפיה עם חלוף העתים והשתנות הצרכים, ראוי, ניתן ואף חובה לבדוק ולשקול מחדש את הצדקת קיומו של הרישיון בהיקף חסר הגבולות; לא יעלה על הדעת שמשהוענק רישיון כללי, יהא הוא בלתי מוגבל בהיקף, במהות, במקום ובזמן, והשר הממונה לעולם לא יוכל להפעיל את שיקול-דעתו לפי החוק, שמכוחו הוענק הרישיון, אם יחול שינוי במדיניות הממשלה ובצורכי המשק ( 677ד-ו).

(3) בנסיבות דנן, השתמשה המשיבה בסמכות המוענקת לה תוך שקילת כל השיקולים הרלוואנטיים והלגיטימיים, בהחליטה להחליף את הרישיון הכללי שבידי העותרת ברישיון חדש, מוגבל ( 677ו).

ה.(1) בהנחה כי חוק המחייב קבלת רישיון לצורך עיסוק כלשהו והמתנה תנאים לקבלתו, מגביל את חופש העיסוק, יש לשאול, בנסיבות דנן, אם פוגע הרישיון החדש, המוגבל, בחופש העיסוק של העותרת ואם הפגיעה היא כדין ( 678ד-ה).

(2) זכותו של אדם לעסוק בכל עבודה או משלח יד הוכרה בזכות יסוד במשפט הארץ עוד בתחילת ימיה של המדינה, וזכתה למעמד המכובד של זכות יסוד הילכתית. עם זאת, לא היה בכוחה של הזכות לחופש העיסוק כדי להשפיע על תוקפו של דבר חקיקה שפגע בחופש זה. חוק של הכנסת, או אף חקיקת משנה מכוח הסמכה מפורשת להגבלת הזכות, היו עלולים לפגוע בו, ובית המשפט לא יכול היה לקבוע כי חוק בטל בשל הפגיעה בחופש העיסוק ( 678ה-ז).

(3) מצב משפטי זה השתנה עם כניסתו לתוקף של חוק-יסוד: חופש העיסוק. השינוי מתבטא בשניים: האחד, האפשרות לבטל חוק שאינו עומד בקריטריונים של חוק היסוד, אפשרות שלא הייתה קיימת קודם לכן; השני, שינוי הסדר ההירארכי במעמדו של חוק מחד גיסא ובמעמדה של זכות יסוד מאידך גיסא. מעתה קיבלה הזכות לחופש העיסוק מעמד מועדף, והירארכיה בינה לבין חוק הפוגע בה עומדת היא מעל לחוק הפוגע, באופן המחייב בדיקה אם הפגיעה הולמת את ערכיה של מדינת ישראל ואם נעשתה לתכלית ראויה ולא למעלה מן הנדרש. אם בחוק כך, קל וחומר באקט מינהלי ( 679א-ב).

ו. (1) בסעיף 10לחוק-יסוד: חופש העיסוק נטל לעצמו המחוקק שנתיים נוספות של חסד שבהן יימשך תוקף הדין שהיה קיים ערב חוק היסוד. ההגנה שמקנה סעיף 10הנ"ל היא הגנה מהותית, המונעת פגיעה בשלימותה ובתקפותה של התשתית התחיקתית שהייתה בתוקף ביום תחילתו של חוק היסוד ( 680א-ב).

(2) בנסיבות דנן, על-פי סעיף 10לחוק היסוד, יש לפרש את הוראות הדין הקודם, הממשיכות לעמוד בתוקף, ברוח חוק היסוד. בין כך ובין כך, עומד הרישיון בתוקפו מאז ניתן ועד לתום שנתיים מתחילת חוק היסוד, גם אם אינו עולה בקנה אחד עם עקרונותיו ( 680ד-ה).

(3) אין לקבל את הטענה, כי הרישיון שבידי העותרת אינו חוסה בצלו של סעיף 10, מן הטעם שאין הוא הוראת "חיקוק". הגם שהרישיון אינו חיקוק, זהו אקט מינהלי של הענקת רישיון לפי חוק ומכוח הסמכה מפורשת בו ( 680ה).

(4) "חיקוק" בחוק היסוד אינו צריך להתפרש על-פי משמעות הדיבור "חיקוק" בחוק הפרשנות, תשמ"א- .1981אין מפרשי נורמה חוקתית על-חוקית על-פי כללי פרשנות הקבועים בנורמה נמוכה ממנה אשר כפופה לה עקרונית ( 681ז- 682א).

ז. (1) הפגיעה בחופש העיסוק המתחייבת במקרים מסוימים, נגזרת מהיות זכות זו "יחסית" ולא מוחלטת. ככל זכות, גם חופש העיסוק אינו מוחלט אלא יחסי, והיקפו נגזר מן האיזון בינו לבין ערכים אחרים אשר לחברה אינטרס להגן עליהם ( 682ג-ד).

(2) הגבלת הזכות יכולה להתבצע בכמה דרכים. בדרך כלל היא מתבצעת באמצעות קביעת כללים מנחים בתוספת מנגנון רישוי מינהלי. כללי המסגרת מותווים על-ידי המחוקק הראשי, וההסדרים הספציפיים, הנוגעים לעניינים מורכבים ומסובכים, נעשים על-ידי הרשות המבצעת ( 682ה-ו).

(3) בנסיבות דנן, מורכבות מערכת הבזק והצורך בסדר ובארגון בה חייבו את המחוקק לקבוע כללים ותנאים לפעילות במסגרתה. חוק הבזק מגביל – בעצם הדרישה לרישיון ובכל התנאים הקבועים לקבלתו – את חופש העיסוק של מי שחפץ לעסוק בתחום. הוא עושה כן בהוראות רבות ובלשון ברורה וחד-משמעית, המבטאת את רצונו המפורש של המחוקק ( 682ו- 683א).

(4) בנסיבות דנן, הזכות ההילכתית לחופש העיסוק הוגבלה כדין, וגם בסעיף 10לחוק-יסוד: חופש העיסוק אין כדי לשנות את התוצאה לעניין זה ראשית, משום שהאמור בסעיף 10סיפה משאיר בעינו (זמנית) את המצב המשפטי שהיה קיים עד לחקיקת חוקי היסוד, שלפיו ניתן היה להגביל זכויות יסוד בחקיקה שהיה צריך לפרשה על דרך הצמצום; שנית, גם אם חוק הבזק אינו ניתן לפירוש ברוח הוראות חוק היסוד, אין בכך כדי לפגוע בתוקפו ( 683א-ג).

ח. (1) טענתה של העותרת לרישיון בלתי מוגבל, המבוססת על הזכות לחופש העיסוק, מתנגשת בשני אינטרסים: האחד, עניינו של הציבור בתחרות ובשוק חופשי העשויים להביא לשיפור בתנאי השירות והמחיר; השני, חופש העיסוק של כל האחרים שהעיסוק בתחום הבזק נמנע מהם הלכה למעשה, בשל מעמדה המונופוליסטי של העותרת, כפי שהוא קבוע במסגרת פרק י' לחוק הבזק ( 684ו- 685א).

(2) האיזון בין האינטרס של העותרת לבין האינטרס של הציבור מתבצע על-ידי תהליך שקילה הנעשה על-ידי איזון בין האינטרסים המתחרים. הוא כולל בדיקה של "משקלם הסגולי" של כל אחד מן האינטרסים, והעדפת אינטרס אחד על פני משנהו היא פועל יוצא של התהליך המתבצע על-פי מבחן עקרוני המיושם למקרה קונקרטי ( 685ג-ד).

(3) בנסיבות דנן, על סמך הבדיקה והעיון היסודיים שעשתה המשיבה, הגיעה היא למסקנה שאינטרס הציבור בתחרות ובשוק חופש נפגע וייפגע, אלא אם כן יוגבלו התחומים שבהם עוסקת העותרת. חשש זה הוא מבוסס וסביר, והגבלת עיסוקה של העותרת דרושה היא אפוא, ותכליתה ראויה ( 685ו-ז).

(4) האיזון בין האינטרס של העותרת לחופש העיסוק לבין האינטרס של גורמים אחרים לחופש עיסוק הוא בין שני אינטרסים הניצבים על אותו מישור. האיזון המתבצע הוא "איזון אופקי" או "פנימי", שמטרתו להביא לקיומן של שתי הזכויות, זו בצד זו. איזון זה מתקיים בענייננו ( 685ז- 686ב).

ט. (1) בנסיבות דנן, התכלית העומדת ביסוד הרישיון החדש, המוגבל, שהוצא לעותרת, היא תכלית ראויה; הגבלת הרישיון באה לשרת את האינטרס שיש לציבור בשירותי בזק יעילים וזולים ככל האפשר באמצעות פתיחת ענף הבזק לתחרות חופשית. הגבלה זו אף פותחת את ענף הבזק לפני גורמים נוספים ובכך מקדמת אודות חופש העיסוק שלהם. שתי תכליות אלה הן ראויות ( 687ב-ג).

(2) האמצעי שננקט בדמות הגבלת הרישיון אינו פוגע בחופש העיסוק של העותרת במידה העולה על הנדרש. שתי התכליות שביקשו הרשויות להגשים אינן ניתנות להגשמה אלא באמצעות הגבלת הרישיון. מאידך גיסא, הפגיעה בחופש העיסוק של העותרת כתוצאה מהגבלת הרישיון היא מצומצמת, באשר בידי העותרת נשארת תשית של שירותי בזק המאפשרת לה להתחרות בענף הבזק ככל מתחרה אחר, באמצעות חברות-בנות ( 687ג-ד, ז- 688א).

(3) בנסיבות דנן, אין לקבל את טענת העותרת, כי המשיבה בחרה באופציה הפוגעת קשות בעותרת ובזכויותיה. העותרת לא הצביעה על אמצעי הפוגע פחות שניתן היה לנקוט כדי להשיג אותה תכלית ( 688א-ב).